El Funcionario Público tiene derecho, una vez al año, a ausentarse de sus labores a fin de dedicarse al descanso. Razones médicas y sociales indiscutibles han impuesto la consagración universal de este beneficio, sostenía don Enrique Silva Cimma.
¿Cuáles son aquellas razones médicas, sociales y del propio interés de la Administración involucradas en sus vacaciones?… ¿Cuáles son las prácticas que no siempre están a tono con el sentido de la ley?… ¿Es posible acumular los cinco días adicionales en las Zonas Extremas? ¿estos cinco días son sólo si se viaja a otra Región u otro País? Para conversar sobre este tema hablamos con el especialista en derecho público y administrativo Don Gastón Torrijos Gatica, quien es Abogado, Magister en Derecho, y Docente de la Escuela Nacional de Administración Pública – ENA.
1.- ¿En qué consiste el Feriado, por qué se considera un derecho social y en que norma se regula?
Se entiende por feriado, el descanso a que tiene derecho el funcionario de planta o a contrata, cada año calendario, con el goce de todas sus remuneraciones por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado. En el caso de los Contratados a Honorarios, sólo tienen derecho a las vacaciones si es que se les ha incorporado tal beneficio en sus respectivos Contratos.
Es un derecho social, puesto que en él no sólo está reconocido el interés del empleado, sino también de su grupo familiar. Se funda en principios eminentemente sociales, que tienen por origen la necesidad de preservar el capital humano al servicio de la administración.
Si bien la norma reguladora es el Estatuto Administrativo ó D.F.L. 29 del Ministerio de Hacienda de 2005, también se aplica a un reducido número de empleados públicos afectos al Código del Trabajo.
2.- ¿ Cuántos días tiene derecho a descansar un funcionario público?
El descanso será de quince días hábiles, tratándose de los funcionarios con menos de quince años de servicios, de veinte días hábiles para los funcionarios con quince o más años de servicios y menos de veinte, y de veinticinco días hábiles, respecto de los funcionarios con veinte o más años de servicio.
Es necesario considerar que los días sábado deben considerarse como inhabiles y para efectos del cómputo de años se considera el tiempo trabajado en calidad de dependiente en el sector público o privado.
Entonces los Contratados a Honorarios o aquellos funcionarios que hayan desempeñado actividades de manera independiente, como un emprendimiento o el ejercicio libre de la profesión, no tienen derecho a sumar ese tiempo trabajado. La Contraloría General de la República, en su Dictamen 2.482 de 11 de enero de 2013, ha señalado que “No procede computar para feriado progresivo el tiempo prestado a honorarios, aún cuando se hayan efectuado imposiciones previsionales durante dicho lapso”.
3.- ¿Y en el caso de los empleados que trabajan en las denominadas “zonas extremas”?
En el caso de los funcionarios públicos que laboran en zonas extremas, ésto es: en las Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo, y Magallanes y Antártica chilena y las Provincias de Chiloé y Palena de la Región de los Lagos tienen derecho a gozar de su feriado aumentado en cinco días hábiles.
Si bien hasta el 31 de diciembre de 2015 el propósito del legislador era conceder estos días «siempre que los funcionarios se trasladaran a una región distinta de aquélla en la que se encontraban prestando servicios o hacia fuera del país» a partir del 1 de enero de 2016, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 20.883, aquella regla se ha suprimido.
Es interesante observar que la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 963 de 7 de enero de 2013 señala que la mención que el artículo 106 del Estatuto Administrativo realiza a la Región de Tarapacá, debe entenderse hecha tanto a la actual región con ese nombre, como asimismo a la XV Región de Arica y Parinacota.
En el caso de los funcionarios que desempeñen sus funciones en las comunas de Isla de Pascua, de Juan Fernández y de la Antártica, tendrá derecho a que su feriado se aumente en el tiempo que le demande el viaje de ida al continente y regreso a sus funciones. El objeto de este último beneficio adicional para quienes trabajan en Chile insular es establecer una medida que pueda compensar las dificultades que afrontan aquellos servidores públicos en los desplazamientos descritos en la ley.
4.- ¿Qué es el descanso compensatorio y quienes tienen derecho a él?
Se refiere al descanso especial de que gozan los funcionarios del área de la Salud y que representan 10 días más dentro del año para el reposo o pausa en el trabajo. Al respecto es importante tener presente lo dispuesto por las leyes 19.264 y 19.230 respectivamente en orden al descanso compensatorio.
Así, de acuerdo a la primera norma, los funcionarios que “laboran efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día en sistemas de turnos rotativos, nocturnos y en días sábados, domingos y festivos en Unidades de Emergencia, Unidades de Cuidado Intensivo, Servicios Clínicos de Obstetricia, Unidades de Neonatología, Unidades de Radiología y Unidades de Laboratorio Clínico y Banco de Sangre tienen derecho, por opción, a un descanso compensatorio especial de 10 días hábiles al año, con goce de remuneraciones y compatible con el feriado legal”, y de acuerdo a la segunda norma, “los profesionales funcionarios, es decir Médicos Cirujanos, Cirujanos Dentistas, Químicos Farmaceuticos, Farmaceuticos y Bioquímicos, afectos a la ley N° 15.076 que se desempeñen en los Servicios de Salud y en Hospitales de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, que trabajen permanentemente en sistemas de turnos nocturnos y en días domingo y festivos, en Servicio de Urgencia, Maternidades, Unidades de Cuidados Intensivos y Residencias Médicas, en cargos de 28 horas semanales y ligados de 11/28 y 22/28 horas semanales tendrán derecho en cada año calendario a un descanso compensatorio especial, compatible con el feriado legal de diez días hábiles, con goce de todas sus remuneraciones. Este descanso se hará efectivo además, en los cargos de 11, 22 ó 33 horas semanales, que pudieran servir en forma compatible con las 28 horas, y que se desempeñen en el mismo establecimiento hospitalario del respectivo Servicio”.
En ambos casos el referido descanso deberá usarse en forma continua dentro del año, cada año calendario; no podrá acumularse al feriado legal y tendrá que estar separado de éste por un plazo no inferior a tres meses. Sin embargo, si por necesidades de servicio el jefe superior anticipa o posterga la época en que se pida el descanso compensatorio, el funcionario podrá solicitar, por una sola vez, su acumulación para usarlo conjuntamente con el del año siguiente, por ejemplo: descanso del 2014 con 2015; descanso del 2016 con 2017 etc.
5.- El funcionario ¿puede ser llamado a prestar servicios dentro de su periodo legal de vacaciones?
No. La continuidad del feriado es una de sus características esenciales, porque permite el descanso del servidor y la mantención de su estado de salud, objetivo que se conculcaría si se pudiera suspenderlo o interrumpirlo. Asimismo, las normas rectoras del feriado constituyen un mandato de orden público, debiendo ser cumplidas según lo dispuesto en la ley por lo que la Autoridad no puede disponer ni aceptar su goce de una manera distinta.
6.- ¿Pero y si una persona se encuentra sometida a un Sumario Administrativo: se le puede notificar o citar a declarar mientras se encuentra de vacaciones?
Sí, porque en este sentido, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha establecido en sus Dictámenes Nº 72.575 de 21 de noviembre de 2011 y 46.355, de 2006 y 15.135, de 2007, que el feriado legal sólo permite al funcionario ausentarse de su jornada de trabajo, manteniendo tanto su calidad de servidor público como el resto de sus derechos y obligaciones, sin que pueda estimarse que el goce de tal beneficio constituya un impedimento, tanto para efectuar las notificaciones que correspondan, como para que el servidor ejerza su derecho a defensa.
7.- ¿Se puede denegar, anticipar o postergar el Feriado de un funcionario público?
Nunca se puede denegar el Feriado, ni siquiera discrecionalmente, ésto es, nunca debe negarse la posibilidad de que el funcionario goce del derecho dentro del año, puesto que es de interés de la Administración que el funcionario descanse, así lo sostiene la doctrina al señalar que “el legislador parte del supuesto de que quién trabaja ininterrumpidamente durante periodos superiores a los prescritos por la ley , no sólo esta exponiendo su salud fisica y mental, sino que insensiblemente, esta disminuyendo su rendimiento, y la Administración paga a sus funcionarios para que trabajen con eficiencia y no para que rindan mal”. En cambio es plenamente posible anticipar o postergar la época del Feriado, si necesidades del servicio lo aconsejan, pero siempre a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo.
8.-¿Cuándo es posible acumular el Feriado? ¿existe un tope de días para acumular?
Cuando el funcionario, dadas razones de servicio, no está de acuerdo con anticipar o postergar la fecha del Feriado dentro del año. En este caso puede autorizarse la acumulación al año siguiente, de la fracción pendiente del Feriado siempre que ello no implique exceder en conjunto de un total de 30, 40 o 50 días hábiles, según el caso.
Sin embargo podría ser considerada una mala práctica laboral permitir la acumulación del Feriado. Don Enrique Silva Cimma sostenía que que “permitir la acumulación del Feriado pugnaba con una Administración realmente eficaz ya que aleja a los funcionarios de sus cargos por lapsos superiores a los convenientes, originándose deficiencias administrativas” es cosa de imaginar el caso de un funcionario con 50 días hábiles de Feriado acumulado que decida tomarlos de una vez, esto implicaría una ausencia de sus labores de un poco más de 2 meses laborales.
Entonces, para que proceda la acumulacion del feriado, se requiere que la jefatura superior haya anticipado o postergado la epoca en la cual el funcionario ha podido hacer uso del reclamado derecho y que el interesado, en este evento, pida formalmente tal acumulacion, todo ello dentro del respectivo año calendario en que deberia disfrutarse el beneficio.
9.- ¿Pueden los funcionarios de zonas extremas incluir en la acumulación del Feriado los 5 días adicionales para salir de la región o del pais?
La Contraloría General de la República ha aceptado esta acumulación, y se refiere a ella en su Dictamen Nº 56.829 de 27 de septiembre de 2010 , señalando que el uso del aumento aludido opera “una sola vez al año”, expresión que debe ser entendida en el sentido que este beneficio “opera sólo una vez respecto de cada feriado legal anual”, es decir: se puede utilizar una vez por cada feriado legal anual, lo que significa que dicha ampliación puede ejercerse más de una vez en el mismo año calendario, en el caso que se haga uso, separadamente, del feriado legal del año en curso y del feriado acumulado o fracción, respecto del cual no ha operado dicho beneficio anteriormente.
Ultimamente han existido interpretaciones de ciertos Dictámenes de la Contraloría General de la República como por ejemplo: 099346N14 y 081184n12 que han tendido, en virtud de las hipótesis que le dan origen, a confundir respecto de la acumulación de estos cinco días adicionales, lo cierto es que nada ha cambiado al respecto y que efectivamente se pueden acumular si se reúnen las condiciones para hacerlo.
10.- ¿Pueden los funcionarios públicos hacer uso del Feriado en forma fraccionada?
Sí. Los funcionarios pueden solicitar hacer uso del feriado en forma fraccionada, pero una de las fracciones no debe ser inferior a diez días, no importando el orden. La autoridad debe autorizar dicho fraccionamiento de acuerdo a las necesidades del servicio.
Acá se presenta una situación especial para los funcionarios que trabajan en Hospitales en régimen de tercer y cuarto turno donde todos los días de trabajo, vale decir de lunes a domingo, son hábiles. Lo que ocurre es que muchas veces solicitan un viernes y un lunes para hacer el “puente” que consiste en incluir los días sabados y domingos, que por rotativa de turno deben trabajar, al descanso. Esta es una práctica irregular puesto que la Contraloría Genral de la República ha sostenido en su Jurisprudencia Administrativa que no es posible dado que el Estatuto Administrativo no considera el día sábado como día habil para efectos del Feriado, de ahí que en su Dictamen Nº 17.908 de 28 de marzo de 2012 haya señalado que “el feriado continuo del personal adscrito a sistema de turnos, no debe comprender los días sábados, domingos o festivos”, entonces si piden viernes y lunes deben trabajar ese sábado y domingo intermedio.
En conclusión: para determinar la extensión del feriado, no deben computarse los días sábado, domingo y festivos, aun cuando el funcionario esté obligado a trabajar en jornada ordinaria esos días.
11.- ¿Se puede suspender el Feriado por Licencia Médica?
Salvo que la licencia médica sea anterior al goce del Feriado y por definición, no se puede, dado que el artículo 111 del Estatuto Administrativo define la Licencia Médica como el derecho que tiene el funcionario público de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud y como mientras se está con Feriado no se trabaja no hay como ausentarse o reducir la jornada de trabajo.
Sin embargo la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 45.874 de 9 de septiembre de 2004 ha señalado que en casos excepcionales y debidamente justificados, conforme a las atribuciones generales de los jefes superiores de las reparticiones de la administracion del estado, otorgadas por el artículo 31 de la ley 18.575, “la autoridad administrativa puede ponderar la procedencia de suspender el feriado de un servidor que se ve afectado por una enfermedad grave, durante el transcurso del mismo, ya que, en tal evento, el feriado no cumpliria manifiestamente con su principal objetivo, cual es el descanso del trabajador. Dicha facultad ha de ejercerse con criterios racionalmente fundamentados, evitando incurrir en diferencias arbitrarias y analizando los antecedentes de cada situacion, pues tal decision tiene un caracter excepcional”.
12.- ¿El Feriado puede ser usado para otros fines que no sea descansar, por ejemplo: realizar un trámite dado el agotamiento de los permisos administrativos?
No, la finalidad del descanso es precisamente esa: cesar en el trabajo, y reparar las fuerzas con la quietud. Suponer lo contrario sería ir en contra del principio de la eficiencia, transgrediendo incluso el principio de la Probidad Administrativa, puesto que un empleado sin descanso rinde mal.
Es una práctica irregular obligar o incentivar al empleado a tomar días de Feriado para desarrollar actividades propias de un Permiso Administrativo.
13.- ¿Pero y en caso de muerte de parientes directos: puede utilizarse el Feriado?
No, puesto que la ley contempla la concesión de permisos especiales por el fallecimiento de un hijo, cónyuge, padre o madre. Otra cosa es que el fallecimiento ocurra durante el feriado en cuyo caso prevalece este último.
Así las cosas el funcionario público tiene derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al Feriado anual, independientemente del tiempo de servicio por el fallecimiento de un hijo y cónyuge. Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre.
Estos permisos, que comprenden los días laborales y no los días sábado, domingos y festivos, deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal.
El funcionario además gozará de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en dinero.
Por último dos cosas: Este derecho no se aplica a los Contratados a Honorarios, salvo que su Contrato así lo disponga, y estos permisos, debemos destacar, son compatibles con el feriado.
14.- ¿El funcionario público puede tomar el Feriado en proporción al tiempo trabajado: por ejemplo si labora 6 o más meses tiene derecho a algunos días de descanso?
No. El funcionario que ingrese a la Administración del Estado no tendrá derecho a hacer uso de feriado en tanto no haya cumplido efectivamente un año de servicio. Efectivamente significa de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española “real y verdaderamente” por lo tanto el personal a Contrata de reemplazo o en Suplencia que hayan cumplido “real y verdaderamente” , sumando todos sus tiempos trabajados, un año ya podrían solicitar el Feriado o sus Autoridades concedérselos, adelantárselos etc. Lo mismo ocurre respecto de un funcionario público que haya realizado el Servicio Militar, por 2 años, por ejemplo, al servicio del Ejercito, deben considerarse a la hora de verificar el cumplimiento de la condición exigida en el artículo 107 del Estatuto Administrativo.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Contraloría General de la República en los Dictámenes Nº 30.297, de 2005, y 5.586, de 2012, entre otros, la restricción que el reseñado artículo 107 prevé, resulta aplicable a quienes se incorporan por primera vez a un órgano administrativo, y no a quienes lo hacen habiendo prestado con anterioridad servicios en una entidad de la Administración del Estado por más de un año.
15.- ¿Si un funcionario público se retira de una Institución de la Administración del Estado antes de cumplir un año en dicha institución, pero habiéndose desempeñado más de un año en la Administración Pública : tiene derecho a que se le pague el tiempo proporcional de vacaciones acumuladas por el último periodo trabajado?
En el caso de los funcionarios públicos afectos al Estatuto Administrativo, nunca es posible solicitar el feriado proporcional, ya que en dicho Estatuto (ley N° 18.834 o DFL 29) no se encuentra establecido el pago por concepto de vacaciones proporcionales, debiendo añadirse que el feriado de los funcionarios afectos a ese texto legal no puede ser concedido en otras condiciones que las expresamente señaladas por el legislador en el párrafo 3° del Título IV de la referida ley.
Lo anterior es sin perjuicio de que este beneficio, que está previsto en el Código del Trabajo, se aplique a los funcionarios públicos afectos a las disposiciones de esta última norma.